（一）投服中心提起示范诉讼的整体构想

基于投服中心的有益实践，由投服中心选取典型证券侵权案件，接受投资者委托就该侵权行为支持投资者提起损害赔偿的示范诉讼，由法院就该案共同的法律问题和事实问题进行审理，作出示范判决，判决效力及于所有授权的投资者。具体而言，其可以分为以下几点：（1）由投服中心选取证券市场典型纠纷，发布征集委托公告，由投资者向投服中心递交所需材料证明其合格投资者身份和所受损失。投资者向投服中心授予诉讼实施权并签订《委托协议》、《既判力扩张协议》和《执行根据获得协议》，表明其自愿接受投服中心对示范原告的选择，其愿意将自身案件作为示范案件提交法院，若其案件最终未被法院认定为示范案件审理，则其愿意接受法院对示范案件作出的示范判决约束。（2）由投服中心选取具有典型性的投资者向法院申请作为示范诉讼审理，由法院裁定作为示范诉讼审理并进行公告，公告产生中断诉讼时效的效力。法院已经受理的案件暂停审理，未授权给投服中心的投资者可以向法院申请进行权利登记。（3）法院对示范案件进行审理，对该案件作出的示范判决对所有授权或登记的投资者具有直接扩张的效力，其不能就该事宜再次提起诉讼。但是对于示范判决结果不服的投资者可以提起上诉，上诉适用一般上诉程序审理。（4）其他未授权给投服中心或公告期间未登记的当事人可以自行向法院提起诉讼，但案件中共同的事实和法律问题将参照示范判决进行认定。

（二）投服中心提起示范诉讼的制度构造

1.示范案件审理前的制度构造

（1）投服中心申请启动示范诉讼

按照示范诉讼的启动方式不同，可以分为契约型示范诉讼、职权型示范诉讼以及混合型示范诉讼。契约型和综合型示范诉讼模式需要当事人之间首先达成诉讼契约，该示范性契约给了当事人是否愿意为追求效率而牺牲一定公正的选择权，但是受制于中国“不诉不理”的传统诉讼法理论，加之中国证券纠纷受损投资者分布广泛，要所有投资者之间达成诉讼契约无疑是高成本或者不可能的，最为合适的方法便是借鉴德国的职权性示范诉讼模式并进行改造。具体而言，由投资者在委托投服中心时便签订委托协议、既判力扩张协议和执行根据获得协议。通过委托协议将是否提起示范诉讼申请的选择权同时委托给投服中心，由投服中心选择示范诉讼申请审理，其他当事人暂停起诉，若已经起诉的则其案件暂停审理。既判力扩张协议是由投资者出具的表明其愿意接受由投服中心提起的示范诉讼判决约束的声明。执行根据获得协议是非示范诉讼当事人向法院申请强制执行示范诉讼裁判结果的依据。此种模式既赋予了当事人选择是否愿意为了快速解决纠纷而牺牲一定程序公正的权利，又避免了投资者之间可能无法达成一致的尴尬境地。

（2）依据典型性选取示范案件和当事人

证券民事赔偿诉讼提起率不高的一个主要原因在于因果关系、损失计算、举证等技术性障碍，这对于广大投资者而言是极大的障碍，但是投服中心作为依托证监会的公益组织，加之有诸多公益律师的支持，可以调动各方力量，针对难点案件尤其是在损害赔偿因果关系认定上有不确定的案件进行诉讼，打造经典案例。此外，投服中心所选取案件还应当考虑案件的可诉性、可能潜在的投资者人数、被告的赔付能力以及案件的示范效应等方面。征集委托期限届满后，由投服中心在已委托的投资者中选取具有典型性的投资者提请法院作为示范案件审理。

（3）上海金融法院集中管辖

以虚假陈述案件为例，《若干规定》第9条将审理法院限定在发行人或者上市公司所在地的中级法院。但此条规定经常引发诟病，原因在于发行人或上市公司大多在该辖区有比较大的影响力，多是当地优质企业或纳税大户，因而被告所在地的法院可能无法中立、公正地审理该案。由于《关于设立上海金融法院的法案》已经通过，上海将设立金融法院，由专业力量审理金融案件。在金融法院设立之后，由金融法院专属管辖无异是最有利于提高金融审判水平，实现裁判统一和判决示范效力的方式。然而上海金融法院的设立尚需履行相应的批准流程，在上海金融法院尚未组建的当下，可以考虑由证券交易所所在地的法院进行管辖，尤其是在上海已经基本形成了以各级法院金融庭为依托的三级法院金融审判组织体系的情况下可以对证券纠纷案件作出公正审判。在金融法院设立完毕并且成功运作后再将相关案件移交金融法院审理。

（4）示范诉讼公告的中断和登记效力

投服中心的征集委托并不能在产生法律上的公告效力，加之中国本就有法院牵头进行公告的做法，代表人诉讼的公告主体就是法院。因而中国在示范诉讼的公告制度设计方面，不妨由法院承担此项公告职责。在公告的内容方面，力争使当事人能清楚明白示范案件的基本情况，并且及时向法院登记权利，使示范案件的判决结果具有更为广泛的扩张效力。在公告期满后，由法院通知所有登记的权利人（包括向投服中心授予委托的投资者），这可以作为后续判决既判力扩张效力的正当基础。在公告后登记的效力方面，在投服中心征集委托后向法院提起诉讼的时候就可视为向侵权人“提出履行请求”，只是为了一次性定纷止争而采用先选取示范案件进行审理的方式。

2.示范案件审理中的制度构造

（1）诉讼请求聚焦于损害赔偿

投服中心作为公益性维权组织，对证券侵权行为提起诉讼的目的在于投资者的损害赔偿，因而投服中心的诉讼请求自然应聚焦于投资者的实际损失。投服中心作为带有行政色彩的私法主体，其带有私人执行方式的目的，通过帮助受到证券侵权损害的投资者获得补偿间接实现制止证券违法行为、保障证券市场公平效率的目的。有学者建议赋予诉讼实施者“惩罚性赔偿请求权和剥夺经营者非法收益的利润剥夺请求权”，但是目前中国的相关诉讼法理论或者配套制度限制了诉讼的扩张力，因而在较短的一段时间内，投服中心应当更多的将焦点聚集在损害赔偿的诉请上。通过案件的示范效力起到预防和震慑效果是示范诉讼的第二位目标。

（2）诉讼实施权撤回的适当限制

投服中心代为提起诉讼的前提是投资人向投服中心递交书面材料将自己的诉讼实施权授予投服中心，此诉讼实施权的授予应当采用书面形式。授予诉讼实施权后在审理过程中是否允许投资者撤回授权亦值得探讨。诚然，从实体当事人意愿和处分权的角度出发，其有权撤回授权，但是从诉讼程序的进行以及纠纷的统一解决角度考量，投资者不能随意撤回授权。具体而言，可以将诉讼实施权撤回的时点限制在法庭辩论结束之前。在法庭辩论结束之后，对案件的事实的争议已经基本审理完毕，此时若允许当事人撤回授权则有浪费司法资源和回避审判约束之嫌。

（3）保障非示范诉讼当事人的程序权利

鉴于非示范诉讼当事人未直接参与案件的审理，但是却受到示范判决效力的约束，虽然其向投服中心授权时签订了委托协议和既判力扩张协议可以为其放弃诉权提供一定正当性基础，但是不影响对当事人提供相应的程序保障作为示范判决效力扩张的制度优势。具体而言在审理示范案件的时候需要注重保障相关当事人的知情权，允许其他已授权投资者对案件进行持续追踪并对判决提出异议。赋予非示范诉讼当事人的知情权和异议权。由于示范判决会扩张至已经授权并作出声明的投资者，因而也应当赋予同期的非示范诉讼当事人上诉的权利。

3.示范案件审理后的制度构造

（1）明确示范判决的扩张效力

对于法院裁判的扩张力，主要有“加入制”和“退出制”两种。各国（地区）裁判扩张的效力基础各不相同。但是中国目前还是以选择加入为宜。主要原因在于：（1）传统既判力理论占据主流地位，民事诉讼法和传统的诉讼救济均以加入制为基础；（2）小额多数案件并没有引入退出制的迫切需要。保障每个投资者的投资安全不是法律应该起到的作用，因而也不需要采用退出制强势保护投资人的权益。在选定的示范案件审理结束后，法院在判决书中应当明确其示范判决属性和既判力范围。具体而言，从既判力主观范围而言，将其扩张至已经签订委托协议和既判力扩张协议的投资者；从既判力客观范围而言，可以扩张的不仅仅是对当事人实体权利义务产生直接影响的判决主文的内容，而且还应包括判决理由部分。因为判决主文主要是对当事人的请求事项做出裁判，而对共同法律问题和事实问题的认定则是在判决理由部分，示范判决的本质就是要使判决理由认定的事实和法律问题适用于后续案件。

（2）诉讼费用的分摊

各国对示范案件审理过程中发生的费用分摊采用不同的做法。在中国进行示范诉讼的费用设计时应当考虑：（1）裁判费征收的一般原理；（2）鼓励此种程序机制的适用，力求用同一诉讼程序为受害人提供保护并矫治违法行为。鉴于投服中心提起的示范诉讼主要对同一证券违法行为共同的事实和法律焦点进行认定，并且投资者已经声明愿意接受判决约束，此外，投资者本该为占用国家审判资源而付出相应的对价，且投资者也有这种合理预期，因而此种情形下，示范诉讼的费用可参考英国做法，在审理过程中将发生的案件费用进行区分，示范诉讼的费用由所有当事人共同承担，非示范诉讼费用由个别当事人自行承担。

（三）投服中心提起示范诉讼需要完善的配套措施

1.从胜诉赔偿中拨款建立基金作为经费来源

目前投服中心的经费来源主要是资本金的耗用，加之投服中心作为公益性维权组织，不以盈利为目的，这一模式并非长久之计。诉讼制度运用的频率以及对案件选择的主要考量在于资金的充分程度。资金可能的来源途径包括多种方式。从胜诉赔偿中拨款建立基金的模式对于投服中心而言具有可行性。一方面，在中国法律服务需要收费已经习以为常，投资者决心起诉之时就已预想到可能需要支付的律师费，因而这种法律服务费用没有理由因为投服中心的公益性质就免除。另一方面，投服中心为投资者寻找公益律师，不意味着投资者可以不承担任何法律服务费用，若如此，会增加投资者进行投资的道德风险。因而从胜诉收益中提取一定比例作为投服中心的运营资金属于投资者的可预期范围，并且该笔费用主要用作投服中心的日常运营和案件起诉，只要做到经费使用透明公开，通过基金的形式是比较可行的做法。

2.保持投服中心的独立性

投服中心虽然是公司制法人，但是其是证监会批准成立，股东包括上海证券交易所、中国金融期货交易所、上海期货交易所、深圳证券交易所、中国证券登记结算有限责任公司，从董事会构成来看，董事大多在股东单位担任高级管理人员。目前虽没有公开文件显示证监会可以直接遴选或者指派投服中心董事会成员，但是依据《证券交易所管理办法（2017）》、《期货交易所管理办法（2017）》、《证券登记结算管理办法（2017）》，证监会对投服中心股东单位的高级管理人员选任和任命有相当大程度的影响。诚然，政府主导也并不必然招致太大争议，但是若完全由政府主导，则与投服中心的设立初衷和职能定位不相符合。因而在今后投服中心的运作中，应当保障投服中心的决策自主权，避免证监会对投服中心人事、战略、业务决策方面的全面主导，让投服中心能有效、独立地运作。尤其要避免成为严重依赖政府，甚至依然作为政府的附属机构发挥作用的情况出现。

3.加强信息披露与监督

由于投服中心采用有限责任公司的形式，而中国公司法对有限责任公司的信息披露制度没有严格要求，但是投服中心的公益定位以及其目前承担的职能，其应当对日常活动进行披露，尤其是关于其财务报告等重大信息，公布诉讼和调解的细节，便于投资者乃至政府、非营利组织同行自律监督等。具体的做法可以参考台湾投保中心的做法，在其官网上披露年度报告，对投保中心一年内的诉讼情况、促进公司治理、未来展望目标、组织结构、各项职能业务的具体开展情况和取得成就、以及财务情况做总结报告，并在官网公示供民众下载查阅。