（一）域外证券纠纷解决机制的经验及本土化的可能性

1.美国集团诉讼制度的适用困境分析

在谈及中国证券民事纠纷解决方式的域外借鉴时，多数学者最先提及的便是美国集团诉讼。有学者认为集团诉讼可以“成为中国证券领域竞争性多元化纠纷解决机制的并行选项之一”。但是，集团诉讼在中国落地存在一定现实困境。

（1）诉讼机制的差异

美国集团诉讼最重要的就是“默示加入、明示退出”机制，并且美国集团诉讼更注重震慑违法行为，这点从集团诉讼民事赔偿金额高但是实际获赔率低的现象中可见一斑。中国遵循不告不理的诉讼原则，现有的机制都基于“明示加入、默示退出”的制度设计。此外，中国证券市场亟待解决的是投资者保护问题，这点在近年出台的相应政策中可见一斑，证监会官网甚至直接写明“维护投资者特别是中小投资者合法权益”的目标，因而中国所需的制度设计与美国集团诉讼存在较大的不一致性。

（2）集团诉讼配套制度缺失

美国集团诉讼发达的原因不在于集团诉讼本身，而在于与集团诉讼相配套的一系列机制将集团诉讼的效能发挥到最大，例如胜诉酬金、声明退出制度、专业原告律师、董事、高管责任保险等相应制度。但是在中国，首先，胜诉酬金方面，群体性诉讼采用风险代理的可能性已被《律师服务收费管理办法》第20条明确禁止；其次，美国集团诉讼能发挥极大作用的前提之一便是声明退出的机制，但是中国坚持传统既判力理论和诉权处分理论；最后，集团诉讼大量以和解结案，一部分原因在于高管的责任保险范围覆盖了和解下的赔偿，但在中国，高管的责任保险普及程度还远远不够。

2.德国团体诉讼制度的适用困境分析

（1）制度的适用范围不同

德国存在悠久的团体诉讼历史和强大的团体，因而德国通过直接赋予团体原告资格的方式解决群体性纠纷。但是德国团体诉讼主要适用于消费者权益保护、不正当竞争以及环境团体诉讼案件，适用于损害赔偿之诉的范围极其有限。德国的立法者总体而言对团体诉讼适用于损害赔偿之诉持十分谨慎的态度，而中国目前亟待解决的是投资者集体行动困境下的损害赔偿问题，中国的立法者对于损害赔偿之诉的制度设计抱有积极态度，这决定了德国的团体诉讼的制度设计不符合中国的实际需要。

（2）缺乏历史悠久的团体诉讼经验

德国有悠久的团体诉讼历史，并且在德国可以提起诉讼的团体根据法律规定有一定差异。在中国，团体进行诉讼实践的时间并不长，公益诉讼领域由团体提起诉讼的实践也仅仅是在2013年《民事诉讼法》修改之后才开始，团体在证券领域进行诉讼的实践更是为零，在此种情况下，采用德国的团体诉讼无异于要重新进行制度设计。而且赋予何种团体诉讼资格又需立法考量与政策支持。

3.我国台湾地区团体诉讼制度的适用困境分析

（1）缺乏实体法的支撑

我国台湾地区的团体诉讼之所以能取得比较大的成效，根本原因在于“法律”为团体行使权利规定了一系列便利措施。（1）我国台湾地区允许团体受让损害赔偿请求权或者诉讼实施权的方式提起诉讼。由于“实体法”的明确规定，我国台湾地区的团体就是诉讼当事人，诉讼是一对一的结构。（2）赋予台湾地区“财团法人证券投资人及期货交易人保护中心”（以下简称“投保中心”）起诉前的调阅权。（3）对诉讼费用规定上限。（4）减免申请冻结或强制执行的担保。然而，我国并没有专门的实体法支撑特定的团体提起诉讼，这也正是投服中心无奈之下依托支持起诉原则的原因。

（2）发展路径的相似性

值得一提的是，在“投保中心”成立以前，采用“证券暨期货市场发展基金会”下设“投资者保护中心”以普通共同诉讼方式协助当事人提起团体诉讼，由受害人出具委任状赋予投保中心的律师以诉讼代理权。在2002年台湾地区“投保法”制定以后才正式成立“投保中心”，采用具有官方色彩的非营利组织专司投资者保护工作。虽然我国《证券法》修改二审草案已经专章规定了投资者保护，但是在目前专项法律尚未出台或者《证券法》修订草案尚未通过的情况下，此种模式缺乏法律的支撑因而在中国难以推行。

4.德国示范诉讼制度的可借鉴性分析

（1）德国示范诉讼的有效性

德国示范诉讼的独特之处在于：（1）不同审级法院之间的合作，实现高级别法院对共同问题的集中审理和低级别法院对个体问题的同时审理；（2）裁决约束力及于原被告以及被通知参加的人；（3）保障当事人听审权，被中止案件的原告可以参与到示范诉讼中行使权利；（4）减轻原告诉讼费用，诉讼中的费用由所有参与人按照比例负担；（5）法院主导诉讼过程，包括示范案件的选取、通知；（6）限制原告律师的起诉激励，不采用胜诉酬金制，选定的示范诉讼案件，原告律师不得额外收费。

（2）适用范围的相似性

德国示范诉讼主要规定在2005年《资本市场示范案例法》（Capital Markets Model Case Act）。根据该法案，示范诉讼主要适用于两类侵权行为：（1）虚假、误导或者怠于发布公共投资市场信息而产生的损害赔偿请求权；（2）基于德国《有价证券收购法》的规定而产生的合同履行请求权。此种模式以传统一对一的形式解决群体性问题，不冲击德国现有的法律制度和理论体系。相对比于其他国家的制度，德国示范诉讼制度的适用范围专门针对证券市场的违法行为，并且中国和德国均坚持传统既判力理论，不鼓励胜诉酬金制度，因而在相应制度尚未完善的情况下，借鉴德国的示范诉讼制度无异于是对现有体制机制影响最小的选择，并且中国存在借鉴示范诉讼制度的必要性和可行性。

（二）投服中心选择示范诉讼的必要性和可行性

1.示范诉讼模式的必要性

（1）缓解审判压力，提高诉讼效率

示范诉讼下法院通过对共同争议焦点的集中审理，一次性完成事实认定，避免证人和鉴定人重复出庭，形成的示范判决作为其他案件的参考依据，能有效提升裁判的可预测性，促进当事人自行和解，有助提升司法效率。

（2）强化了示范效应，有助一体化解决群体性纠纷

通过示范诉讼对同一被告、同一侵权事实导致的案件先进行事实认定和法律适用，后面的类似案件起诉时，法院可以直接通过裁定的形式将示范判决适用于后诉案件，这种做法可以避免类似案件的重复审理工作，而且能够保持判决的一致性，有利于群体性纠纷的解决。

（3）降低了当事人诉讼成本

对于原告而言，除了示范诉讼的原告所需时间精力较多以外，其他原告都可以直接适用示范判决，省去了其大量的举证工作，节约诉讼成本；而对于被告而言，示范诉讼是一对一的诉讼模式，示范之后判决能够裁定适用其他案件，也可以省去在传统诉讼方式下被告一一应诉的烦扰。

（4）加大了民事责任的追究机制，有效震慑证券违法行为人

一旦一个示范判决认定被告侵权行为成立、需要负赔偿责任，那么只要后续的投资者证明自己能够成为适格原告，被告就都需要承担赔偿责任。此种情况带来的直接后果是被告需要为自己的虚假陈述行为付出更高的代价。示范判决满足了原告的救济赔偿需求，大大提高了违法成本，能够有效威慑侵权行为。

2.示范诉讼模式的可行性

（1）法律逻辑上可以突破

现代型诉讼的出现对于传统民事诉讼的辩论主义、证据的提出和收集、传统当事人理论、甚至自由主义诉讼观、纠纷解决的诉讼功能定位等提出了挑战，尤其是双方当事人的不平等性使得现代型诉讼有着不同于传统民事诉讼的制度设计。中国现行法律下的一些制度设计正是遵循了此种理念，比如公益诉讼的模式。此外，我国民事诉讼法关于支持诉讼的规定具有很大的适用空间。

（2）最高人民法院和证监会的支持

最高人民法院、中国证券监督管理委员会《关于在全国部分地区开展证券期货纠纷多元化解机制试点工作的通知》中提出要建立示范判决机制。最高人民法院《关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》第7条规定：“探索实行示范诉讼方式”。证监会主席助理黄炜在一次研讨会上亦提道“要参考借鉴有关示范诉讼的制度做法，探索研究建立示范判决机制”。来自审判机关和行政机关的支持无疑对示范判决制度的落地提供极大便利。

（3）立法趋向于提高资本市场群体性纠纷解决的效率

我国2017年《证券法》二审修订草案对投资者保护设专章规定，其中规定了先行赔付制度，具体表述为：“发行人欺诈发行、虚假陈述或其他重大违法行为给投资者造成损失的，发行人的控股股东、实际控制人、相关的证券公司、证券服务机构可以委托国家设立的投资者保护机构，就赔偿事宜与投资者达成协议，予以先行赔付”。这一规定正是旨在快速解决证券市场存在的纠纷问题。

（4）类似做法的影响

法院在面对同一虚假陈述引发的大量同类纠纷案件也会选择典型案件先行审理，将结果类推适用其他案件，在“东方电子案”中青岛法院就是采用这种方式。此外，法院在劳动争议、业主与开发商/物业争议、中小股东与控股股东/公司的纠纷中也采用类似方式。具有潜在利害关系的当事人会旁听庭审过程从而形成诉讼预期，在一案件作出裁决后，往往以该案的诉讼结果为参考决定是否接受法院调解或自行和解。

（三）由投服中心提起示范诉讼的正当性基础

1.由非营利组织提起诉讼的实践

韩国的参与民主人民联盟（People’s Solidarity for Participatory Democracy）、日本的股东巡视员组织（Kabunushi Ombudsman）、台湾的财团法人证券投资人及期货交易人保护中心（Securities and Futures Investors Protection Center）均采用非营利组织提起诉讼的形式，“求偿权的行使已经逐步成为全球的发展趋势”。就中国而言，由于公共政策的原因，中国的民间非营利性组织向来不发达。加之中国证券市场采用行政机关主导的监管模式，投服中心作为证监会批准设立的非营利性投资者保护服务机构自然而然地承担此项使命。

2.投服中心的“公益性”定位

（1）公益性维权组织

出于中国证券市场的投资者保护，2013年国务院办公厅《关于进一步加强资本市场中小投资者合法权益保护工作的意见》指出“要探索建立中小投资者自律组织和公益性维权组织”。投服中心作为“公益性维权组织”，是中小投资者的利益代表者和权利维护者，通过自身的特殊身份或者接受投资者的权利让渡，以专业的力量保障投资者个人权利。投服中心公益性维权组织的特征加之资金来源的有限性决定了投服中心不具有收益分配的可能性，其会选择既有益于改善公司治理又能维护证券市场秩序的案件，并且只有在具备充分依据的条件下才会提起诉讼，更能实现惩治违法者和阻却违法行为的目的。

（2）带有政府色彩的非营利性组织

相较个人投资者，投服中心的政府色彩使其能很好获得监管机构的支持，开展诉讼的难度相对于中小投资者而言要小得多。韩国著名的非营利性组织---参与民主人民联盟在发起少数股东权益保护运动时，其行动就很少得到监管机关的支持，其向监管机构提的制度检讨意见也很少得到政府的支持。而具有兼具达成行政目的的台湾地区“投保中心”在形式上同样是法人，但是其董事、监事的任命以及经费来源均带有行政色彩，这就为其行使职权和调查举证提供了便利。此外，我国投服中心作为介于市场和政府之间的社团法人，其政府背景的存在使其不会阻碍其他执法机制的运作，反而能和其他机制共同发挥作用，二者能够实现良好互动，提高投资者保护效率。

3.投服中心提起示范诉讼的理论支撑

从世界各国及各地区的实践来看，由非营利性组织作为当事人提起诉讼的正当性因纠纷的类型和各国的规定而有所差异。赋予诉讼实施权的方式包括程序赋权和实体赋权。

（1）实体赋权模式

此种模式又分为两种：一是基于团体自身实体权利起诉，比如德国《反不正当竞争法》《一般交易条款规制法》下特定团体提起的不作为之诉。通说认为，上述法律赋予了工商业利益团体、消费者团体等不作为请求权，由于该请求权具有实体权利的性质，因而团体基于该请求权起诉属于依据团体自身实体权利而享有诉权。二是基于诉讼信托起诉，有学者认为我国台湾地区“消费者保护法”第50条关于消费者团体受让损害赔偿请求权后以自己名义起诉属于诉讼信托，因“对提起诉讼的权利进行信托”而当然带来的程序权利转移。

（2）程序赋权模式

此模式亦分为两种：一是基于法定诉讼担当起诉，认为团体提起诉讼是基于法律规定的诉讼实施权，我国台湾地区“消费者保护法”第53条和“民事诉讼法”第44条赋予团体提起不作为之诉的权利，属于诉讼法上的制度安排，是基于法定诉讼担当人地位而为的诉讼。二是基于任意诉讼担当起诉，团体基于实体法律关系当事人的授权而享有诉讼实施权，以团体名义行使他人的请求权。该授权是团体以实体法律关系当事人身份进行诉讼的基础和判决对实体法律关系当事人发生效力的前提。我国台湾地区“民事诉讼法”第44条与“证券投资人及期货交易人保护法”第28条规定的诉讼即是此种模式。甚至我国著作权集体管理组织与著作权人未签订著作权信托合同的情况下，经著作权人书面授权而以该组织名义提起诉讼的情况亦属于任意诉讼担当。

（3）中国的理论支撑——任意诉讼担当理论

虽然各国对于团体基于何种理论提起诉讼存在不同的认识，但有一点是一致的，即在特定条件下为保护扩散性或公益性利益，都赋予团体诉讼实施权以方便其起诉。对于中国而言，直接赋权模式需要以专门立法形式赋予专门机构，但是目前中国暂无这方面的立法，在投服中心出现之前甚至没有专门的机构适合被赋予此项权利。诉讼信托模式学界尚未达成一致认识，而且中国《信托法》第11条直接禁止了专为诉讼或讨债目的而设立信托。法定诉讼担当只有在遗嘱执行、遗产管理、破产管理等直接利害关系人不能、难以或者不宜诉讼的情况下才适用。任意诉讼担当模式下由当事人进行程序授权，与传统当事人理论和“当事人自负其责”的理念相吻合，通过投资者与投服中心签订一系列协议的方式将诉讼权利委托投服中心的模式对中国传统理论和制度冲击较小还能避免无谓的小额诉讼。